¿Por qué se confunde la patria potestad con la guarda custodia?

Cuando atendemos a nuestros clientes, observamos que existe una cierta confusión entre los conceptos de guarda y custodia y patria potestad, lo cual podemos llegar a comprender, puesto que ambos vienen referidos a las relaciones jurídicas entre los padres y los hijos.
Sin embargo, si profundizamos en ambos conceptos, es fácilmente diferenciable.
La Patria Potestad, como norma general, se asigna siempre a ambos padres en la sentencia de divorcio y de medidas. Se entiende como el conjunto de derechos y deberes de los padres, que lleva aparejada la protección integral, desarrollo, y cuidado de los hijos; aquellas responsabilidades que tienen los padres en su esfera más importante, como por ejemplo, atender a sus necesidades básicas, alimentación, ropa, cobijo, o decidir a qué colegio irán, etc, es decir, todas aquellas decisiones que debe tomar un padre por los hijos en su ámbito más extenso y relevante. Quizá por este motivo, al producirse la mayoría de edad la patria potestad se extingue, ya que a partir de ese momento, será el hijo quien releve a los padres en esa toma de decisiones y responsabilidades.
Por su parte, la guarda y custodia viene referido a la convivencia habitual de los hijos con los padres, la cual se puede atribuir de manera exclusiva a uno de los progenitores, o bien puede ser compartida entre ambos, o bien asignarse a un tercero, para el supuesto de que ambos padres fueran incompetentes o perjudiciales para el menor.
El término custodia, hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor de su convivencia con los hijos menores, sin que ello implique para el otro progenitor un estatus jurídico privilegiado frente al otro. Por lo que no podrán ser adoptados unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de éste que lo puedan apartar de su entorno habitual.
Dicho esto, entenderíamos que la Patria Potestad, salvo casos en los que hay un claro maltrato o vejaciones, acaba siendo para ambos progenitores, lo que no viene siendo tan común con respecto a la guarda y custodia de los menores.
Tal y como establece el artículo 92.5 CC, tendrá lugar la custodia compartida cuando lo soliciten ambos cónyuges de mutuo acuerdo. Sin embargo, cuando sea uno de los cónyuges quien lo solicite, se establece se tratará de una medida excepcional, aunque cabe decir que el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 15 de Julio de 2015, precisamente se ha pronunciado al respecto declarando que: “el régimen de custodia compartida debe ser lo normal y deseable, no tratándose como una medida excepcional, ya que lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y participar de ese modo, en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.”. Así como la sentencia más reciente dictada por el mismo órgano de fecha 21 de Octubre de 2015, insiste de nuevo en acordar este régimen de custodia compartida al afirmar que debe acordarse la coparentalidad, no siendo suficiente un amplio régimen de visitas, sino que debe optarse por la custodia compartida incluso con independencia de la corta edad de los menores, por ser el sistema deseable por la doctrina jurisprudencial.
No obstante, a pesar del criterio favorable del Tribunal Supremo, solamente podrá acordarse la misma si de esta forma se protege el interés del menor, y por ello, el juez antes de acordar dicha concesión deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio, y en todo caso a aquellos que sean mayores de 12 años, así como valorar la relación que tengan con los padres. Por el contrario, no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o bien cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Además, el juez podrá pedir la opinión de especialistas cualificados relativo al régimen de custodia más beneficioso para el menor y a la idoneidad de los padres para ejercer la patria potestad. Este informe se puede solicitar por las partes, el Ministerio Fiscal o bien acordarse de oficio.
En conclusión, la única cuestión a discutir en todo procedimiento, será únicamente el interés del menor, habida cuenta que en derecho de familia rige el principio “favor filii”.
María García Esteban.